大企业 | 【合规咨询】从案例思考：实控人的认定范围和责任承担！

今天关注到一个企业实控人被监管部门问询的案例，这家企业在其上市过程中，被监管部门关注到实控人的儿子也持有拟上市企业1.95%股份，担任发行人董事职务，但却未认定为实控人或者一致行动人，因此要求这个公司说明：未认定毕大伟为发行人实际控制人或一致行动人的依据是否充分，以及是否存在规避限售及同业竞争核查等规避监管的情形？

由此小编联想到，实际控制人不管是企业上市还是未上市，都是监管部门重点核查的一个内容。那么实际控制人究竟如何认定，具体通过哪些条件或者指标确认是否为企业的实际控制人？比如为什么这个持有股份的实控人的亲儿子却被认定不是实控人呢？以及实际控制人在企业中扮演怎样的角色？又要承担怎样的责任呢？

一、实控人的认定

企业实际控制人也叫实控人，这个人有可能在企业内任职也可能不任职，一般通过工商信息是无法查询到的，他是企业的真正投资金主，一般只有在他委托的律师事务所客户档案里面有相关委托代理协议。

可以这样理解他可以在明处直接管理企业，也可以在暗处实操企业，如果企业出现异常情况实控人也是主要责任人之一，承担主要法律责任。

实际控制人，根据《公司法》第二百一十六条的定义，是指虽然不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

新公司法中，定义没有太大变化：根据新《公司法》第265条规定，实际控制人是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。其中投资关系主要是指通过间接持股方式掌控目标公司的大部分股权，以实现对其的控制。而所提到的协议，主要指的是股份代持协议，即借助他人名义来设立公司或进行出资。在这种安排下，公司章程、股东名单和工商登记上列出的股东是名义股东，而真正的资金提供者则是背后的“实际控制人”，他们在幕后操控目标公司并行使股东权利。此外，这也可能涉及到关联企业或公司重组中签署的托管或控制协议。另外，其他类型的安排通常利用夫妻、直系亲属或关系密切的亲属等关系形成共同或单独的控制权，或者通过控制公司的核心原材料供应渠道或核心销售渠道来实现对目标公司的实际控制。

从条款对比可以看出，旧《公司法》规定实际控制人需不是公司的股东，此种立法漏洞一定程度上导致许多司法裁判不敢认定公司股东为实际控制人，从而无法取得应有的个案效果和法律效果。例如，司法实践早已突破性地将实际控制人的行为认定为是公司的行为，但如果严守旧公司法的规定，将实际控制人严格限制为股东以外的人，则会将一大批股东实际控制人排除在外，进而造成股东实际控制人及其控制公司逃避责任，从而对交易安全和效率产生负面影响。另外，相关证券监管、自治规则及司法实务早已突破了实际控制人“不是公司股东”的规则。应当说，新《公司法》该条的修订是与时俱进、符合现实需求的。

简单来看：

• 拥有企业控制权的人，可以称之为企业的实际控制人。
• 企业实际控制人可以通过多种途径实现控制企业，比如通过投资关系简介控制企业、通过协议成为实控人又或者因为其他的股权等设计安排以及亲属关系等；
• 新公司法对于实控人有更加明确的认定：不再将实际控制人限制为股东以外的人，只要能够实际支配公司的人就是实际控制人。

那么这个控制，或者说企业的控制权究竟有怎样的界定呢？达到怎样的份额算是控制呢？拥有怎样的权力算是控制呢？

根据《上市公司收购管理办法》第八十四条、《深圳证券交易所创业板股票上市规则（2023年修订）》及《北京证券交易所股票上市规则（试行）》的公告（2023修订），以及《上市公司重大资产重组管理办法》第十三条等，针对控制或者说控制权进行了说明。可以简单总结为：

除此之外，中国证券投资基金业协会也有关于实际控制人的认定标准：《私募基金管理人登记指引第2号——股东、合伙人、实际控制人》中认为实际控制人的认定标准为：

而针对具体如何判断怎样的权力才是实际控制人，小编查询了很多专家学者的研究，认为可以参考下面几种情况：

最后，在了解了定义，界定以及具体的标准之后，我们还要了解一个内容，那就是企业可能存在的实控人情形。因为就定义来看，企业因为各种利益的联系导致企业最终存在实控人的角色，所以大家可能会疑惑：那有没有可能同时存在两个或者多个实际控制人呢？毕竟股东或者说大股东有时候可是会有好多个？又或者会不会这个企业找来找去没有真正的控制人呢？

针对此，小编简单收集了以下几种情况：

• 单一实际控制人：最常见的情况是，企业有一个明确的实际控制人，这个控制人可能是公司的创始人、大股东或通过其他方式（如签署控制协议）获得公司控制权的人或组织。
• 共同实际控制人：有时，企业的控制权可能由两个或多个自然人或组织共同掌握。这种情况通常发生在合作伙伴共同创立企业，或者在企业发展过程中，通过股权分配、合作协议等方式，形成了多人共同控制的局面。
• 无实际控制人：在某些情况下，企业可能没有明确的实际控制人。这可能是因为股权结构非常分散，没有任何一个股东或组织能够单独控制企业。此外，一些上市公司或大型企业集团由于股权结构复杂、股东众多，也可能出现无实际控制人的情况。
• 多个大股东并存：在一些企业中，可能存在多个大股东，他们各自持有相对较多的股份，但没有任何一方能够单独控制企业。这种情况下，企业的控制权可能由这些大股东共同行使，或者通过协商、谈判等方式达成共识。
• 隐藏的实际控制人：有时，为了规避监管或其他原因，实际控制人可能会在持股信息披露上“隐藏所有权”信息，造成无实际控制人的假象。这通常发生在一些需要满足特定监管要求或进行特殊财务安排的企业中。
• 特殊情况下的实际控制人：在某些特殊情况下，如国有企业或政府机构控股的企业中，实际控制人可能是国家或政府机构。此外，在家族企业中，实际控制人可能是一个家族或家族中的某个成员。

综上所述，企业的实际控制人情况因企业而异，可能存在一个或多个实际控制人，也可能没有明确的实际控制人。这和企业的股权结构、合作协议、法律法规以及市场环境等多种因素都有关系。

二、实控人的责任承担

再详细了解完实际控制人的认定之后，我们再来了解一下，实际控制人的责任承担。

研读新旧公司法，大概是以下情况：

• 旧《公司法》时期：实际控制人在旧法下可能需要承担的责任主要集中在公司违法行为或不当行为的连带责任上。
• 新《公司法》变动：新法可能增加了实际控制人在公司治理、信息披露等方面的责任。例如，如果实际控制人利用其控制地位损害公司或其他股东的利益，将需要承担相应的法律责任。

就拿引言中的案例来说，招股说明书的信息披露质量问题可能与实际控制人的责任有关。如果这些问题是由于实际控制人的不当影响或疏忽导致的，那么实际控制人可能需要承担相应的法律责任。特别是未披露董监高之间的亲属关系和持股情况，这可能与实际控制人对信息披露的掌控和监督有关。

除此之外：新公司法中，针对实控人权责还有以下变动：

• 上市公司对实际控制人的信息披露，转让股权规则与证券法相统一：修订后的《公司法》第一百四十条第一款规定：“上市公司应当依法披露股东、实际控制人的信息，相关信息应当真实、准确、完整。”这一规定明确上市公司有义务披露实际控制人的信息，也顺应了上市公司信息公开的监管现状和现实需要。
• 实际执行公司事务的实际控制人被纳入公司董事勤勉、忠实义务规则：新《公司法》第一百八十条规定：“董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。”
• 指示董高损害公司或股东利益的实际控制人需承担连带责任：新《公司法》第一百九十二条规定：“公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。”影子董事制度来源于上世纪的英国公司法，目的在于规范并非公司法律上的董事却实质影响着公司董事决策、高级管理人员行使职权的幕后之人。本条增加了董高在受控股股东、实际控制人指示行为下对控股股东、实际控制人的穿透追责，其要和董高向公司、债权人、其他股东等第三人承担连带民事赔偿责任。这与新《公司法》第一百八十条控股股东、实际控制人应同样负有勤勉、忠实义务是同一逻辑体系，都体现了公司治理中对控股股东、实际控制人的穿透式监督理念，控股股东、实际控制人的最后责任人理念。

总的来说，企业的实际控制人情况因企业而异，可能存在一个或多个实际控制人，也可能没有明确的实际控制人，这取决于企业的股权结构、合作协议以及市场环境等多种因素。同时，实际控制人在企业中扮演着重要的角色，他们需要承担相应的责任。新公司法的修订也加强了对实际控制人的监管和追责力度，以保护公司、股东和其他利益相关方的权益。因此，了解并明确企业的实际控制人情况以及具体认定等，对于企业的稳定发展和规范治理具有重要意义。